O que decidiu o Tema 1.338 do STF?
O Tema 1.338 do STF reconheceu o cabimento de ação rescisória para adequar um julgado transitado em julgado à modulação temporal dos efeitos do Tema 69. A tese está vinculada ao RE 1.489.562, com acórdão de mérito publicado em 02/09/2025, e não representa uma autorização geral para desconstituir decisões tributárias.
O caso envolve a relação entre coisa julgada e precedente qualificado. Uma decisão judicial pode ter transitado em julgado antes de o Supremo concluir, nos embargos de declaração do RE 574.706, como a tese deveria operar no tempo. Se esse título reconheceu efeitos incompatíveis com a modulação, o STF admitiu a utilização da ação rescisória para adequá-lo ao alcance temporal definido pela própria Corte.
O que o tema não decidiu
O precedente permite discutir a rescisão do julgado quando houver aderência concreta a três elementos: existência de decisão transitada em julgado; incompatibilidade entre o conteúdo do título e a modulação do Tema 69; e observância dos requisitos autônomos da ação rescisória previstos no CPC. A parte ainda deve demonstrar o enquadramento fático e processual do caso, o prazo e a competência do tribunal.
O Tema 1.338 não autoriza reabrir a instrução para revisar notas fiscais, refazer cálculos sem fundamento ou substituir recurso perdido. Também não transforma toda alteração jurisprudencial em violação manifesta de norma jurídica. O fundamento é mais estreito: a modulação posterior completou o regime temporal do precedente sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, e o título incompatível pode ser levado ao tribunal competente para adequação.
Por isso, o precedente tem força qualificada, mas sua aplicação continua dependente da comparação entre o dispositivo do título, os fatos geradores alcançados e as ressalvas temporais reconhecidas pelo STF. A pergunta correta não é apenas se houve decisão favorável sobre o Tema 69. É necessário perguntar se o resultado atribuído ao contribuinte ultrapassou o marco temporal que o Supremo estabeleceu.
Como a modulação do Tema 69 mudou o alcance da tese?
O Tema 69 firmou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Nos embargos de declaração julgados em 13/05/2021, o STF modulou os efeitos para que a decisão produzisse efeitos a partir de 15/03/2017, data do julgamento do mérito, ressalvando as ações judiciais e os pedidos administrativos protocolados até essa mesma data.
Essa modulação não é um detalhe secundário. Ela separa, em princípio, os fatos geradores anteriores ao marco e os ocorridos a partir de 15/03/2017, além de preservar uma exceção para quem já havia formalizado a discussão judicial ou administrativa até a data. O trabalho jurídico precisa identificar o fato gerador, e não apenas a data em que o tributo foi pago ou a data em que o processo foi encerrado.
A diferença entre fato gerador, protocolo e pagamento
Para aplicar a modulação, a análise deve reconstruir pelo menos três datas: quando ocorreu o fato gerador; quando foi protocolada eventual ação judicial ou pedido administrativo; e quando a decisão transitou em julgado. A decisão do STF tratou do alcance temporal da regra e a jurisprudência posterior destacou que a ressalva depende do protocolo tempestivo, sem que isso dispense a conferência das demais condições do caso.
Um título que reconhece a exclusão para fatos geradores posteriores a 15/03/2017 pode estar alinhado ao Tema 69. Já um título que concede, sem a ressalva aplicável, a exclusão para fatos geradores anteriores ao marco pode apresentar a incompatibilidade que o Tema 1.338 tornou rescindível. A conclusão não deve ser extraída de uma planilha isolada: é preciso ler pedido, fundamentação, dispositivo, acórdão integrativo e alcance efetivamente executado.
Assim, a modulação transforma a pergunta sobre a rescisória em uma investigação cronológica e documental. A tese do Tema 1.338 não substitui a leitura do Tema 69; ela depende dela. Sem essa reconstrução, há risco de pedir a rescisão de uma decisão que já respeitava o marco ou de deixar de considerar a exceção dos processos protocolados até 15/03/2017.
Quando a ação rescisória pode ser usada?
A ação rescisória pode ser considerada quando o título judicial transitado em julgado concedeu efeitos incompatíveis com a modulação do Tema 69 e o caso ainda está dentro do prazo legal. O cenário típico é uma decisão que reconheceu a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins para período alcançado pelo marco temporal, sem observar que a ação ou o pedido administrativo não estava protocolado até 15/03/2017.
O primeiro requisito é a existência de decisão rescindenda apta a produzir efeitos. O segundo é uma incompatibilidade jurídica demonstrável, e não uma simples discordância com o resultado. O terceiro é a aderência ao contexto do Tema 69: ICMS, PIS e Cofins, base de cálculo e modulação temporal. O quarto é a presença de fundamento rescisório previsto no CPC, normalmente relacionado à violação manifesta de norma jurídica, sem dispensar o exame do tribunal competente.
Situações que exigem comparação cuidadosa
Pode haver cabimento, por exemplo, se uma empresa ajuizou mandado de segurança em 2019, sem pedido administrativo anterior, e obteve decisão transitada em julgado reconhecendo a exclusão do ICMS desde 2014, sem ressalvar o marco de 15/03/2017. Nesse cenário, existe uma hipótese de análise da rescisória, desde que o tribunal confirme a leitura do título, o enquadramento na modulação e os demais requisitos.
Por outro lado, a rescisória não deve ser tratada como automática quando a decisão está em execução. O cumprimento pode envolver períodos distintos, cálculos parciais, compensações já realizadas e parcelas que não coincidem com o dispositivo original. A parte precisa indicar qual capítulo do título é incompatível, qual efeito pretende desconstituir e qual novo julgamento deve ser proferido.
O Tema 1.338 oferece uma porta processual específica, não um atalho. A aplicação depende da prova documental do processo originário e da demonstração de que a controvérsia é exatamente a mesma resolvida pelo STF. Se o caso envolver outro tributo, outra base ou uma discussão infraconstitucional autônoma, a fundamentação terá de ser examinada por seus próprios precedentes, sem importar a tese do Tema 1.338 por analogia ampla.
Quando a ação rescisória não é o caminho adequado?
A ação rescisória não é o caminho adequado quando a decisão rescindenda estava de acordo com o entendimento do STF vigente no momento em que foi proferida e apenas sofreu posterior superação jurisprudencial. O Tema 136 do STF impede, nessa situação, a rescisão baseada exclusivamente na mudança posterior. A distinção é essencial: o Tema 1.338 trata da modulação que completou o Tema 69, não de qualquer precedente novo.
Também não é adequada para substituir recurso não interposto, corrigir toda interpretação desfavorável ou produzir uma nova oportunidade de prova. Se ainda houver recurso cabível, a estratégia deve ser avaliada dentro do processo original. Se o problema estiver apenas em erro de cálculo ou excesso de execução, podem existir instrumentos próprios no cumprimento, sem necessidade de desconstituir a coisa julgada inteira.
Outros limites relevantes
O prazo do art. 975 do CPC é decisivo. O direito à rescisão se extingue em dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, ressalvadas as hipóteses específicas previstas na própria lei. O Tema 1.338 não altera esse prazo. A parte também precisa verificar se a decisão apontada é a última que substituiu ou integrou o julgamento e se houve algum fato processual relevante para a contagem.
Não basta afirmar que a decisão contrariou a modulação. É preciso localizar a passagem do título que produz a incompatibilidade e demonstrar que o resultado não pode ser preservado pelas ressalvas do Tema 69. O tribunal também poderá examinar competência, depósito, representação, valor da causa, tutela provisória e eventual inadequação do pedido.
Por fim, uma decisão que já observa o marco temporal não precisa ser rescindida apenas porque o contribuinte perdeu uma discussão sobre metodologia de cálculo. Da mesma forma, uma decisão que trata de período protegido por ação judicial ou pedido administrativo protocolado até 15/03/2017 pode estar abrangida pela ressalva. A triagem deve separar o problema de autoridade do precedente do problema de quantificação do crédito.
Qual é o prazo e quais requisitos processuais importam?
O prazo geral da ação rescisória é de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, conforme o art. 975 do CPC. A petição deve indicar a decisão rescindenda, o fundamento legal, a causa de pedir, o pedido de rescisão e, quando cabível, o pedido de novo julgamento. O Tema 1.338 não elimina nenhum desses requisitos.
O art. 966 do CPC exige hipótese legal de rescisão. No contexto do Tema 1.338, o fundamento costuma ser construído a partir da violação manifesta de norma jurídica e da autoridade de precedente qualificado, mas a adequação depende do conteúdo exato do título e da orientação processual do tribunal. Não basta copiar a tese do STF: a petição precisa demonstrar como o julgado contrariou a modulação.
Depósito, tutela e efeitos da propositura
O art. 968 do CPC prevê, em regra, depósito de cinco por cento sobre o valor da causa, com as hipóteses legais de dispensa e o limite máximo previsto no dispositivo. A inicial deve ser conferida também quanto a competência, representação, documentos e valor atribuído à causa. A ausência de requisito pode levar ao indeferimento ou à necessidade de emenda, conforme o caso.
A propositura da rescisória não suspende automaticamente o cumprimento da decisão rescindenda. O art. 969 do CPC admite tutela provisória, mas ela exige fundamentação própria e análise dos requisitos de urgência ou evidência. Pedir suspensão sem demonstrar risco concreto, probabilidade e reversibilidade pode fragilizar a medida. A tutela não deve ser apresentada como consequência automática do Tema 1.338.
O tribunal competente também precisa ser identificado com cuidado, especialmente quando houve julgamento por tribunal local, regional ou superior. A ação deve atacar o pronunciamento que efetivamente transitou em julgado e observar o regimento aplicável. Como o prazo é extintivo, uma revisão documental tardia pode tornar inviável a medida mesmo quando a tese material parece favorável.
Como alegar ou enfrentar a questão na prática?
Comece pela reconstrução do processo, e não pela redação da tese. Separe a decisão rescindenda, os acórdãos posteriores, a certidão de trânsito em julgado, o pedido original, os documentos fiscais e os cálculos executados. Monte uma linha do tempo com fato gerador, protocolo judicial ou administrativo, julgamento do Tema 69, modulação, trânsito em julgado e início do cumprimento.
Em seguida, compare o título com a modulação. Identifique quais períodos foram alcançados, se o dispositivo tratou de fatos geradores ou pagamentos, se houve ressalva por protocolo tempestivo e se a execução está cobrando parcelas além do que foi decidido. O ponto de prova é a incompatibilidade concreta entre o comando judicial e o marco temporal, não a mera existência de um precedente posterior.
Roteiro para quem propõe ou contesta
Quem propõe deve indicar o capítulo rescindendo, o fundamento do art. 966 aplicável, o Tema 1.338, a regra temporal do Tema 69, o prazo do art. 975, a competência, o depósito ou a dispensa e o pedido de novo julgamento. Também deve avaliar tutela provisória para impedir a prática de atos irreversíveis, quando houver base concreta para isso.
Quem enfrenta a rescisória deve conferir a data de trânsito, a aderência do título, a existência de processo ou pedido administrativo protocolado até 15/03/2017, o conteúdo do dispositivo e a distinção do Tema 136. Pode sustentar que o título já observava a modulação, que a controvérsia é de cálculo, que o prazo expirou ou que a parte está tentando usar a rescisória como recurso.
Em qualquer posição, preserve a matéria no momento adequado, junte documentos completos e evite afirmar nulidade ou procedência automática. O resultado depende da decisão originária, do histórico do processo, do período tributado e da interpretação do tribunal competente. Este roteiro organiza a análise, mas não substitui a avaliação jurídica do caso concreto.
Quais são os erros comuns?
O erro mais frequente é dizer que o Tema 1.338 autorizou a rescisão de toda decisão anterior ao Tema 69. A tese é mais estreita: ela se refere à adequação à modulação temporal e exige demonstração de incompatibilidade. A decisão pode estar coberta pela ressalva de ação judicial ou pedido administrativo protocolado até 15/03/2017, ou pode tratar de período já corretamente delimitado.
Outro erro é confundir a data do pagamento com a data do fato gerador. A modulação deve ser aplicada conforme o alcance reconhecido pelo STF, e a prova precisa mostrar como os períodos foram formados. Também é arriscado usar apenas planilhas ou extratos sem confrontá-los com o pedido, a sentença, o acórdão e o dispositivo do título.
Falhas processuais que reduzem a utilidade da tese
- ignorar o prazo de dois anos do art. 975 do CPC;
- não identificar qual decisão transitada em julgado deve ser rescindida;
- não demonstrar a competência do tribunal;
- omitir o depósito previsto no art. 968 ou a razão legal da dispensa;
- pedir suspensão do cumprimento sem tutela provisória fundamentada;
- tratar o Tema 136 como se impedisse toda rescisória ou, ao contrário, como se o Tema 1.338 afastasse todos os seus limites;
- pedir revisão de cálculos como se fosse desconstituição da coisa julgada;
- usar o precedente para outro tributo, outra base ou outro período sem demonstrar aderência.
Uma redação tecnicamente segura separa texto legal, tese qualificada e aplicação ao caso. O CPC fornece requisitos; o Tema 69 estabelece o contexto tributário; o Tema 1.338 define o cabimento delimitado; e os documentos do processo mostram se a hipótese realmente existe. Misturar esses níveis produz uma conclusão mais ampla do que as fontes permitem.
Quais exemplos ajudam a entender a distinção?
Os exemplos abaixo são hipotéticos e servem apenas para visualizar o limite da tese. Eles não antecipam o resultado de nenhum processo real.
Exemplo 1 — possível aderência ao Tema 1.338
Uma empresa ajuizou mandado de segurança em 2019, sem pedido administrativo anterior, e obteve decisão transitada em julgado reconhecendo a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins desde 2014, sem ressalvar o marco de 15/03/2017. A Fazenda identifica que o título produz efeitos para fatos geradores anteriores ao marco e ainda está dentro do biênio rescisório. Nesse cenário, existe uma hipótese de análise da ação rescisória conforme o Tema 1.338, desde que o tribunal confirme a leitura do título e os demais requisitos.
Exemplo 2 — ressalva temporal
Outra empresa protocolou ação judicial em 10/03/2017 e obteve decisão que reconheceu a exclusão do ICMS para período anterior ao julgamento do mérito. A data do protocolo está dentro da ressalva indicada na modulação, mas isso não resolve sozinho todas as questões: é necessário conferir o pedido, o alcance do processo, o período abrangido e a correspondência com o título. A rescisória não seria automaticamente cabível apenas porque existem fatos geradores anteriores a 15/03/2017.
Exemplo 3 — mudança de orientação sem modulação do Tema 69
Uma decisão transitada em julgado aplicou orientação constitucional que correspondia ao entendimento do Plenário do STF na época. Anos depois, o Supremo superou esse entendimento em outro tema, sem que o caso envolvesse a modulação do Tema 69. Aqui, a situação se aproxima do Tema 136: a mudança posterior, sozinha, não basta para a rescisória.
O que os exemplos demonstram
O divisor de águas é a relação entre o título, o precedente específico, a modulação e a cronologia. O primeiro exemplo aponta a pergunta certa; o segundo mostra que a ressalva pode afastar a incompatibilidade; o terceiro revela por que não se deve transportar o Tema 1.338 para toda alteração jurisprudencial. Em todos eles, prazo, competência e conteúdo do dispositivo continuam indispensáveis.
Conclusão
O Tema 1.338 do STF admite ação rescisória para adequar decisão transitada em julgado à modulação temporal do Tema 69. A aplicação é delimitada: exige título incompatível com o marco de 15/03/2017, ausência de ressalva aplicável, prazo vigente, fundamento rescisório e atendimento aos requisitos do CPC.
O precedente deve ser lido em conjunto com o Tema 69 e em contraste com o Tema 136. Ele fortalece a autoridade da modulação, mas não cria nulidade automática, não reabre qualquer cálculo e não substitui a análise do processo originário. A melhor triagem é cronológica, documental e específica para o capítulo do título que se pretende rescindir.
Perguntas frequentes
O Tema 1.338 do STF permite rescindir qualquer decisão sobre ICMS, PIS e Cofins?
Não. A tese alcança a situação delimitada de decisão transitada em julgado incompatível com a modulação temporal do Tema 69, além dos requisitos do CPC. A aderência do título, dos períodos e das ressalvas precisa ser demonstrada no caso concreto.
Qual foi o marco temporal definido no Tema 69?
A resposta depende do caso concreto. O marco geral é 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito da repercussão geral. Foram ressalvadas as ações judiciais e os pedidos administrativos protocolados até essa data, desde que o caso concreto realmente se enquadre na modulação.
O prazo da ação rescisória começa com a publicação do Tema 1.338?
Não. O prazo geral do art. 975 do CPC é de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão do processo rescindendo. O Tema 1.338 não substitui essa regra nem cria, por si só, novo prazo para todos os processos.
O Tema 136 impede a ação rescisória neste assunto?
Não necessariamente. O Tema 136 trata da decisão que estava alinhada ao entendimento do STF na época e depois foi atingida por superação. O Tema 1.338 distingue a modulação do Tema 69 como definição que completou o próprio precedente, mas a distinção depende do conteúdo do processo.
A ação rescisória suspende automaticamente o cumprimento da decisão?
Não. A propositura não suspende automaticamente o cumprimento. É possível requerer tutela provisória, mas o pedido deve demonstrar seus requisitos e o risco concreto de dano, sem promessa de deferimento.
É possível usar a rescisória apenas para corrigir o cálculo?
Em regra, não se deve usar a ação rescisória como simples substituto dos mecanismos de impugnação do cumprimento. Se o problema for apenas aritmético ou de excesso de execução, pode haver instrumento processual próprio; a escolha depende do título e do momento do processo. Para organizar precedentes, prazos e documentos com mais rastreabilidade, conheça os conteúdos e as ferramentas da JuristIA. O uso responsável de recursos de organização pode apoiar a produtividade, sem substituir a conferência jurídica do caso concreto.
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Fontes oficiais
- STF — Tema 1.338, ação rescisória e modulação do Tema 69 — registro do tema, leading case RE 1.489.562, situação e publicação do acórdão de mérito em 02/09/2025.
- STF — andamento do RE 1.489.562, Tema 1.338 — tese registrada e movimentação processual oficial.
- STF — manifestação sobre a modulação do Tema 69 no contexto do Tema 1.338 — datas, ressalvas e distinção em relação ao Tema 136.
- STF — Tema 69, RE 574.706 — precedente de base sobre ICMS na base do PIS e da Cofins e situação de trânsito em julgado.
- STF — Tema 136, RE 590.809 — limite para rescisória fundada apenas em superação posterior.
- Planalto — Lei nº 13.105/2015, Código de Processo Civil — arts. 927, 966, 968, 969 e 975.
- Planalto — Constituição da República — art. 5º, XXXVI, e art. 102.
Consulta e corte da pesquisa: 31/07/2026.